2018年上海自考《行政法与行政诉讼法》章节习题：第6章

2018年自考《行政法与行政诉讼法》章节习题：第6章

第六章 行政合同与行政指导

一、单项选择题：

1、签订行政合同的最主要方式是( ).

A.拍卖 B.邀请发价

C.招标 D.直接磋商

2.行政合同是一种( )行为。

A.内部行政 B.抽象行政

C.单方行政 D.双方行政

3.行政合同纠纷应通过( )解决。

A.民法救济途径 B.经济法救济途径

C.行政裁决 D.行政诉讼

4.行政指导的主体是( )。

A.权力机关 B.司法机关

C.行政机关 D.公民、法人或其他组织

5. 行政指导制度最典型且影响最大的国家是( )。

A.美国 B.日本

C.德国 D.法国

6. 行政指导对行政相对方而言( )。

A.具有强制力 B.不具有强制力

C. 具有部分强制力 D.没有任何法律意义

二、多项选择题：

1.行政机关缔结行政合同必须遵循的规则有( )

A.出于行政需要 B.不超越行政权限

C.内容和范围符合国家法律和政策 D.必须有利可图

2.缔结行政合同的方式有( )。

A.拍卖 B.招标

C.邀请发价 D.直接磋商

3.在行政合同中，相对方享有的权力有( )。

A.取得报酬权 B.损害赔偿请求权

C.单方面变更合同的权利 D.特权行为损害的补偿权

4.下列合同( )属于行政合同。

A.科研合同 B.粮棉征购合同

C.计划生育合同 D.购买行政办公用品合同

5.行政指导以其功能为标准，分为( )

A.管制性行政指导 B.调整性行政指导

C.促进性行政指导 D.宏观行政指导

6.行政指导的依据有( )。

A.法律 B.法律原则

C.国家政策 D.行政组织法上的职能规定

7.下列属于限制性行政指导的有( )。

A.抑制物价暴涨 B.禁止化工厂生产的范围

C.规定外商投资方向范围 D.农业经营指导

8. 行政指导以其指导层次为标准，分为( ).

A. 宏观行政指导 B.促进性行政指导

C.限制性行政指导 D.个别行政指导

三、简答题：

1.简述行政合同的概念与特征。

2.简述行政指导的概念及特征。

四、论述题：

1.试论行政合同的作用。

2.试析在我国市场经济条件下建立、健全行政指导制度的必要性。

五、案例分析

1、吴某与张某结婚时。曾从乡政府领回一份计划生育合同，并被要求在合同上签字。后来，吴某违反计划生育规定，生育两胎。乡政府便按照合同规定对吴某进行处理。但吴某对此提出异议，认为乡政府作为一级国家机关，应当严格依法行政，国家已经对计划生育作出规定，乡政府就应该不折不扣地执行，怎么能用国家赋予的权力与公民讨价还价，签订所谓的计划生育合同呢?因此，乡政府与其签订的计划生育合同，是乡政府滥用计划生育管理权的结果，是违法无效的。问：乡政府签订的计划生育合同违法吗?

2、2001年3月13日某市人民政府为了促进玄武岩石村企业上规模、产品上档次，发布政办(2001)14号文件，批准下发《某市工业领导小组办公室2001关于年玄武岩石板材加工企业扶优扶强的意见》。该文件中，确定2001的年在全市扶持具有一定规模的31家石板材企业。文件规定，第三人福建玄武石材有限公司要为年销售1000收入万元以上的10家企业，每年全年增加供应玄武岩石料500立方米;每年要为年销售收入500万元以上的21家企业，每年全年增加供应玄武岩石料300立方米。该文件以通知的方式发到各乡镇人民政府、街道办事处和市直机关。

原告福建省某隆盛石材厂不服被告政办(2001)14号文件下发的《某市工业领导小组办公在于2001年玄武岩石板材加企业扶优扶强的意见》，起诉至法院。原告诉称政府扶优扶强措施，逐年提高扶优石料提留量的做法，迫使原告逐年减产。其认为被告这种做法制造了不平等，破坏了公平竞争的社会经济秩序，是违法行为，请求撤销。

被告辩称：正办(2001)14号文件是在取得行政相对方本案第三人的同意后，对其业务所作的非强制性、不直接产生法律后果的行政指导性文件，是非具体行政行为，不具有可诉性，原告无权向法院起诉。

某市人民法院审理认为，被告的政办(2001)14号文件具有《行政诉讼法》第11第1款第(3)项规定的情形，符合行政诉讼法的受案范围，予以受理。并根据行政诉讼法的有关规定判决确认福建省某市人民政府做出的政办(2001)14号文件违法?

问：行政指导的特征是什么?本案被告的政办(2001)14号文件是否是行政指导?是否具有可诉性?

参考答案：

一、单项选择题：

1、(C) 2、(D) 3、(D)

4、(C) 5、(B) 6、(B)

二、多项选择题

1、(ABC) 2、(ABCD) 3、(ABCD)

4、(ABC) 5、(ABC) 6、(ABCD)

7、(AB) 8、(AD)

三、简答题：

1、答：行政合同是指行政主体为了行使行政职权，实现特定的行政管理目标，而与公民、法人或其他组织经过协商，相互意思表示一致所达成的书面协议。它的特征如下：

(1)行政合同的当事入一方必定是行政主体。行政合同只能在行政主体之间，或与其工作人员，或与公民、法人或其他组织之间签订，而不能在平等主体的公民、法人或其他组织之间签订。

(2)签订行政合同的目的是为了履行行政职权，实现特定的行政管理目标，若行政主体订合同时不具备上述目的条件，所签合同则不是行政合同。

(3)行政合同以双方意思表示一致为前提，属于双方行政行为，但相对方的意思表示受到一定程度的限制。

(4)在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有优益权，但并非行政主体可随意变更或解除合同，而是受一定条件的制约。

(5)行政合同纠纷常常通过行政法的救济途径解决。

2.行政指导，是指行政主体在其职责、任务或其管辖的事项范围内，为适应复杂多变的社会和经济的需要，根据国家政策、法律、法律原则与精神等，在相对方的同意与协助下，适时灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定的行政管理目标而不直接产生法律后果的行为。其主要特征为：(1)行政指导是行政主体的社会管理行为。只有具备行政主体资格的行政机关或法律、法规授权的组织才能实施行政指导行为。(2)行政指导运用的范围极其广泛，其方法多种多样。(3)行政指导属于“积极行政”的范畴。(4)行政指导是符合现代行政法治原则的一种具有行政活动性质的行为。(5)行政指导是一种柔性的不具有法律强制力的行为。(6)行政指导是一种不直接产生法律后果的行为。

四、论述题：

1.行政合同，是指国家行政机关为实现行政管理目标，在其职权范围内，与行政相对方相互协商，意思表示一致而签订的确立、变更或消灭双方权利义务关系的协议。

行政合同是一种富有弹性和灵活性的行政管理形式，虽由双方当事人协商相互意思表示一致而成立，但又保留了行政机关必要的行政优先权，它是行政命令、行政处罚、行政强制等管理手段的重要补充形式，在行政管理实践中得到广泛地适用，起到十分重要的作用。主要表现在：(1)从行政机关方面来说，订立行政合同既可以更好地行使行政职能，保证行政管理目标的顺利、迅速实现，又可以因行政合同的权利义务关系明确而避免互相扯 皮、推委，杜绝不负责任的作风。(2)从相对方来说，订立行政合同既可以使他们更好地发挥主动性、创造性，又使行政合同争议发生后，控告有门、解决有据。对双方来说，既可以提高行政效益，又可以多创造社会财富。

2.行政指导，是指行政主体在职权或其所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活需要，基于国家的法律或法律原则，适时灵活地采取非强制手段，在行政相对方的同意或协助下，实现一定行政目的的行为。

在市场经济条件下建立、健全行政指导制度的必要性表现在：(1)行政指导是巩固和发展社会主义市场经济的要求。在市场经济条件下，不可能完全取消政府对经济和社会的干预，但又不能强制进行，市场经济必然要求灵活的富有弹性的行政管理手段，行政指导就成为必然选择。(2)行政指导是转变政府职能和行政模式的要求。在过去，我国政府职能主要靠行政命令直接干预和管理经济，行政模式也是一种“官本位”的全面管制模式。在发展市场经济过程中，弊端很多。实行行政指导自然是经济体制转轨、深化改革、转变政府职能和行政模式的必然结果和客观 要求。(3)行政指导是现代行政法制成本效益原则的要求。行政指导是一种有利于提高社会综合效益的行政管理方式， 采用行政指导有利寸：：(1)降低管理本身成本;(2)降低社会成本;(3)更为有效地实现行政管理目标。由此观之，行政指导是现代行政法制成本效益原则的客观要求。

五、案例分析

1、分析要点：乡政府与吴某所签订的计划生育合同在性质上属于行政合同，是乡政府为了达到计划生育的行政管理目标而与公民一方签订的协议。该合同在内容上并未违法，即一对夫妇生育一胎。在此前提下，双方就权利义务达成协议是合法的，并不是滥用计划生育管理权。

2、分析要点：确定本案被告做出的政办(2001)14号文件的性质是纠纷的焦点。行政指导作为一种新型的行政作用方式，系指国家行政机关在其管辖的范围内，对于特定的公民、企业、社会团体等，通过制定诱导性法规、政策、计划、纲要等规范性文件以及采用具体的示范建议、劝告、鼓励、提倡等非强制性的方式并辅之以利益诱导促使行政相对人自愿作出或不作出某种行为，以实现一定的行政目的的行为。

本案中，被告辩称，政办(2001)14号文件是在取得本案第三人同意后，对其业务所作的非强制性的、不直接产生法律后果的行政指导性文件，因而不具有可诉性。但是由于行政行为具有“复效性”即不仅对行政相对人发生效力，也会对各利害关系人产生不同的影响。被告下发的文件规定，第三人福建玄武石材有限公司要为年销售收入1000万元以上的10家企业，每年全年增加供应玄武岩石料500立方米;每年要为年销售收入500万元以上的21家企业，每年全年增加供应玄武岩石料300立方米，该文件对第三人来说是为其设立了定点供应的义务;对决定扶持的31家石材企业来说，规定了其必须定点购买或者优先购买第三人玄武岩石的义务，如此一来，行政行为干预经济活动的情况下，政办(2001)14号文件表面上与原告并无直接的权力性、强制性的行政关系，但是却由于定点供应导致原告石材销售量逐年下降。被告的政办(2001)14号文件以不再仅仅是行政指导性文件，而是具有影响行政相对人的利害关系权利、义务的效力，被告主张该文件是非强制性的并经第三人同意的行政指导行为以表面现象掩盖干预公平竞争的实质，其行为为第三人设定了义务，是一种可诉的行政行为，因而最后为法院所否定。